Podem me associar ao tráfico por comprar pequenas quantidades de drogas para meus amigos?

O título do artigo desta semana é uma pergunta que recebi de um seguidor da página editada por mim no Instagram (@pergunteaocriminalista) e que acredito seja a dúvida de muitos de vocês, leitores da coluna, afinal, é muito comum que um grupo de amigos decida comprar determinada quantidade de droga considerada ilícita no Brasil para consumirem juntos em um determinado lugar, antes de seguirem para um evento etc., sendo que um deles será o responsável por adquiri-la, não é verdade?

Ocorre que pode acontecer desse amigo ser abordado por policiais militares após ter adquirido a substância ilícita e ser flagrado trazendo-a consigo, sem antes, porém, de oferecê-la ao grupo, sem objetivo de lucro, para juntos a consumirem.

E agora, por qual crime responderá o amigo preso em flagrante?

Penso que deveria responder por consumo compartilhado (art. 33, parágrafo 3°, da Lei n. 11.343/2006), crime de menor potencial ofensivo julgado pelos Juizados Especiais Criminais, e não por tráfico de drogas (art. 33, caput), como já vi acontecer no meu dia a dia de trabalho no escritório como Advogado Criminalista.

Isso porque nas hipóteses de consumo compartilhado, é extremamente comum que a aquisição da droga por um dos agentes seja possível apenas com a contribuição financeira dos demais. Em tal situação, parece não haver qualquer objetivo de lucro por parte daquele responsável pela compra da droga.

Afinal, o valor por ele amealhado não será revertido em seu benefício, já que o rateamento entre os usuários foi feito apenas para que fosse atingido o montante necessário para a aquisição da droga (Lima, 2020, p. 1068).

Em outras palavras, por não haver objetivo de lucro ao trazer consigo a droga tachada de ilícita, ou seja, por não pretender vender, expor à venda, etc., não pode o comportamento do amigo preso em flagrante no exemplo ser enquadrado no art. 33, caput – tráfico – de modo que, considerando que pretendia oferecê-la, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoas de seu relacionamento, para juntos a consumirem, a ação se subsume ao art. 33, parágrafo 3° – consumo compartilhado – tipo penal intermediário entre tráfico e porte estabelecido pela Lei de Drogas (Carvalho, 2013, p. 345).

Para que se possa falar em consumo compartilhado, conjunto, de drogas, no entanto, imprescindível o preenchimento de todos os elementos do tipo objetivo e subjetivo, isto é, a) que o oferecimento da droga não ocorreu de maneira habitual, frequente; b) que não foi feito com o objetivo de se auferir lucro; c) a pessoa de seu relacionamento – conhecida, próxima – e d) para juntos a consumirem.

É bem verdade, devo dizer, que o amigo do exemplo, preso em flagrante trazendo consigo determinada quantidade de droga, adquirida a partir da soma dos recursos de um grupo de pessoas de seu relacionamento, para juntos a consumirem, muito provavelmente, em um caso concreto, seria criminalizado por tráfico de drogas – art. 33, caput, na modalidade trazer consigo.

Jurisprudência

O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, possui julgados reconhecendo que a prática tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio (REsp n. 1.769.822/PA, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. em 27/11/2018), porém, trabalhando na dicotomia porte para consumo pessoal versus tráfico de drogas, desclassificando a conduta para o art. 28, caput, quando não demonstrada a finalidade de comércio no comportamento do acusado.

Na jurisprudência comparada, ao contrário, a Corte Suprema espanhola solidificou entendimento no qual determinadas condutas de aquisição e transporte de drogas, mesmo acima do limite permitido para uso pessoal, configurariam situações de consumo compartilhado.

No Recurso de Casación 184/2001 (Resolución 1585/2002), o Tribunal Supremo estabeleceu requisitos genéricos para definição do consumo compartilhado. Em face de o bem jurídico nos delitos de tráfico de entorpecentes ser a saúde pública, sua ofensa ocorreria apenas quando houvesse efetiva possibilidade de transmissão da droga para terceiros não pertencentes ao grupo de consumo.

Assim, para o seu reconhecimento, o Supremo Tribunal pressupõe a exclusão de qualquer perigo para o bem jurídico protegido.

A exclusão ocorreria quando presentes, genericamente, os seguintes requisitos: (a) dependência dos consumidores na droga adquirida; (b) consumo futuro realizado em local fechado sem risco de difusão para terceiros; (c) quantidade pequena de droga que possibilite o consumo imediato, evitando risco de armazenamento que exceda o consumo compartilhado; (d) consumo sem transcendência social; e (e) identificação das pessoas que integram o grupo de consumidores (Carvalho, 2013, p. 349-351).

A incorporação de tais requisitos pelos tribunais brasileiros contribuiria para um melhor enquadramento típico de comportamentos como o que exemplificamos no presente texto, permitindo aos julgadores operar fora dos extremos porte para consumo pessoal ou tráfico de drogas, de modo a restringir o espectro de criminalização do art. 33, caput, um dos responsáveis para que o Brasil ocupe a terceira posição mundial no número de pessoas encarceradas – 748.009, segundo informações divulgadas em dezembro de 2019 pelo Departamento Penitenciário Nacional.

Referências Bibliográficas

CARVALHO, Salo de. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06. 6ª. Edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

GOMES, Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada. 5ª. Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ª. Edição. Bahia: Juspodivm, 2020.

*Autor: Thiago Hygino Knopp, advogado criminalista com foco em casos de Consumo Pessoal e Tráfico de Drogas, inscrito na OAB/RJ nº 165.680. Especialista em Criminologia, Direito e Processo Penal (UCAM). Também é editor do blog Pergunte ao Criminalista e da página no Instagram @pergunteaocriminalista. Contato: e-mail: [email protected]

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